ОСОБЕНО МНЕНИЕ

по въззивно гражданско дело № 925/2013 г. по описа на ВрОС

от мл. съдия М. Александрова

 

Не подкрепям становището на мнозинството от съдебния състав, че прекратяването на трудовото правоотношение на ищцата С.П. на основание чл. 71, ал. 1 КТ е законосъобразно.

Обратната теза, която е обусловила изхода на делото, е обоснована от мнозинството по следния начин. Прието е, че прекратеното трудово правоотношение между ищцата и Читалище "Ц. И." е възникнало по силата на трудов договор №1/14.01.2014 г. със срок за изпитване от 6 месеца по смисъла на чл. 70, ал. 1 КТ, който представлява "самостоятелен вид трудов договор", а не срочен трудов договор по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 1 КТ. Малко по-долу в параграф шести на л. 6 от мотивите се уточнява, че срок за изпитване може да се уговори "при сключване както на договор за неопределено време, така и при всички видове срочни трудови договори, като видът на окончателния трудов договор е без значение за валидността на клаузата за изпитване". От мотивите се разбира, че според мнозинството окончателният договор, към сключването на който са се стремели страните, в случая е безсрочен.

Мнозинството от съдебния състав е приело за неоснователно съдържащото се във въззивната жалба оплакване, че заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение от 04.07.2013 г. не е издадена в съответствие със закона поради факта на смесването на два несъвместими фактически състава за прекратяване на правоотношението, а именно по чл. 325, т. 3 КТ - "изтичане срока на договора", и по чл. 71, ал. 1 КТ - специалното основание за прекратяване на договорите по чл. 70 КТ до изтичане срока за изпитване, за което в заповедта също се съдържат изрични мотиви - "поради несправяне с работата". На практика в жалбата се твърди наличието на формално основание за незаконност на процесната заповед поради посочването в нея на взаимно изключващи се фактически състави на прекратителни основания на трудов договор без предизвестие. Поддържа се, че това обстоятелство прави защитата срещу подобна заповед невъзможна, защото за работника не може да бъде ясно на кое от двете несъвместими основание работодателят е прекратил договора му.

В процесната заповед като причини за прекратяване на трудовия договор е посочено "поради изтичане срока на договора и несправяне с работата", а за правно основание е посочено "чл. 325, ал. 3 КТ и във връзка с чл. 71 (1)". Мнозинството е застъпило принципната позиция, че трудовото правоотношение може да бъде прекратено законосъобразно и на повече от едно основание, стига да са изпълнени три условия: всяко от посочените снования да е предвидено в закона; основанията да са съвместими; по делото да е доказано съществуването на поне едно от посочените в заповедта основания, подразбира се към момента на прекратяването на трудовия договор. В тази връзка е констатирано, че в КТ не съществува ал. 3 на чл. 325 КТ, поради което това основание - и като правна квалификация, и като словесно изражение "поради изтичане срока на договора", се приема все едно за неписано. Уточнено е, че преценка за съвместимост на основанията с несъществуваща правна норма не може да бъде правено (параграф пети на л. 7 от мотивите).  Прието е, че в заповедта е посочено само едно предвидено в КТ основание за уволнение - това по чл. 71, ал. 1 КТ. В тези предели се е ограничила извършена от мнозинството решаваща дейност по отношение законността на прекратяването на трудовия договор.

За разлика от мнозинството от съдебния състав, намирам за основателно оплакването за незаконност на заповедта от 04.07.2013 г. на изтъкнатото в жалбата формално основание. В заповедта действително са посочени две несъвместими основания за прекратяването на трудовия договор - изтичането на срока на договора от една страна и узнатото от работника изявление по чл. 71, ал. 1 КТ на работодателя, в чиято полза е уговорен срока за изпитване по договора, от друга.

Принципно съм съгласна с подхода, че законността на прекратяването на трудовото правоотношение се проверява от съда единствено на посочените в заповедта основания. Намирам, обаче, че въпросът дали основанието е посочено в заповедта е чисто фактически. Следователно, няма значение дали посоченото основание е предвидено в закона като фактически състав със съответно числово отражение или дали е допусната грешка при цитирането му, примерно. В този смисъл не възприемам тезата, че основанието "поради изтичане срока на договора" с числов израз "чл. 325, ал. 3 КТ" е несъществуващо и не подлежи на преценка за съвместимост. Правилната квалификация в конкретния случай е по чл. 325, т. 3 КТ и тъкмо тя следва да се обсъжда наред с основанието по чл. 71, ал. 1 КТ, мотивирано с "несправяне с работата". Аргумент за правилността на това становище се съдържа в принципното положение, че извършването на квалификацията на прекратителното основание е задължение на съда, който не е обвързан от позицията на работодателя. В този смисъл е задължителната за долустоящите съдилища практика на ВКС по чл. 290 ГПК - решение № 304 от 02.07.2010 г. по гр. дело № 723 по описа за 2009 г. на ВКС, IV ГО, както и цитираната там задължителна съдебна практика, постановена отново по реда на чл. 290 ГПК. Решаващите мотиви на мнозинството, че в заповедта за уволнение е посочено само едно основание, което единствено е било обсъдено, противоречат на задължителната практика на ВКС.

По-нататък за въззивния съд е било задължително да изследва съвместимостта на посочените в заповедта две основания за уволнението на въззивницата, което не е сторено от мнозинството. Според мен прекратяването на трудовото правоотношение поради изтичане на срока на договора и едновременно с това поради изричното волеизявление от страна на работодателя по чл. 71, ал. 1 КТ, направено в срока на изпитването, са несъвместими.

В първия случай с уволнителната заповед се констатира настъпилото вече прекратяване на трудовите договори за определен срок, което настъпва със самото изтичане на срока им и не зависи от волята на работодателя, докато във втория случай трудовото правоотношение се прекратява с едностранното волеизявление от работодателя при упражняване на предвиденото в закона потестативно субективно право по чл. 71, ал. 1 КТ.  Нещо повече, в КТ са предвидени предпоставките за надлежното упражняване на това право, една от които е изричното изявление на страната, в чиято полза е уговорен срока за изпитване, в случая работодателя, да е направено и узнато от работника "до изтичане на срока на изпитване", т.е. в срока на договора. Несъвместимостта на основанията в случая се състои в това, че прекратяването на дадено трудово правоотношение поради изтичане на срока на договора е общо основание за прекратяване на правоотношението, което настъпва независимо от волята на работодателя и то към предварително определен момент във времето. Заповедта за прекратяване на трудовия договор има декларативно действие. С нея имплицитно се твърди, че трудов договор между страните вече няма. Обратно, когато със самата заповедта за прекратяване е упражнено правото по чл. 71, ал. 1 КТ, последната има конститутивно действие, а трудовото правоотношение се счита прекратено от момента на получаването й от работника на основание чл. 335, ал. 2, т. 3 КТ.

Следва да се отбележи, че тезата за несъвместимост на основанията за прекратяване на трудовото правоотношение в конкретния случай е била споделена от районния съд. В параграф пети на стр. 5 от мотивите на първоинстанционното решение се поддържа, че според утвърдената съдебна практика основанията за прекратяване по чл. 325-336 КТ са неприложими към режима на договорите със срок за изпитване по чл. 70-71 КТ.

Поради изложеното намирам за основателен довода от въззивната жалба за незаконност на атакуваната заповед за прекратяване на трудовото правоотношение на формално основание.

 

 

 

                                                                            Мл. съдия: