Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 101

                                      гр.Враца, 13.10.2016г.

 

 

                                      В ИМЕТО НА НАРОДА

 

         ВРАЧАНСКИЯТ ОКРЪЖЕН СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, в публично заседание на 20.09.2016г.,в състав:

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА ИВАНОВА

 

         при участието на секретаря В.Н. разгледа докладваното от съдия ИВАНОВА т.д.№97 по описа за 2015г. и за да  се произнесе, взе предвид следното:

 

         Предявени са обективно съединени искове с правно основание чл.266, ал.1, във връзка с чл.79, ал.1, чл.92 и чл.86, ал.1 от ЗЗД.

         Ищецът "Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ"АДСИЦ, ЕИК 175050274, със седалище и адрес на управление гр.София твърди, че на 08.10.2007г. е сключил с "Енергомонтаж-АЕК"АД договор, по силата на който му е прехвърлено вземане срещу ответника Община Криводол, възникнало на основание договор за продажба на вземане от 05.10.2007г., по силата на който "Енергомонтаж-АЕК"АД купува от "Енемона"АД вземане, възникнало на основание Договор от 12.06.2007г. за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи на обществена сграда, находяща се на адрес: Аврора №1, с.Галатин, общ.Криводол, сключен между "Енемона"АД-изпълнител и Община Криводол-възложител и приложения към същия от №1 до №3. Основният договор бил сключен на основание НВМОП/отм./ с предмет възмездно изпълнение на инженеринг за енергоефективни дейности с гарантиран резултат и ремонтно-възстановителни работи на посочената сграда, използвана за ДОВДЛРГ"Детски свят". Дейностите, предмет на договора, били разделени на два етапа: Етап 1-изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и ремонтно-възстановителни работи и Етап 2-мониторинг на гарантирания резултат от изпълнените дейности и изплащане от страна на възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция. Цената на договора е в общ размер 301 448.09лв. с ДДС, включваща стойността на енергоефективните дейности и ремонтно-възстановителните работи в размер на 198 146.15лв. без ДДС, стойността на оскъпяването от разсроченото плащане/лихвата/ в размер на 53 060.59лв., изчислена при 7% годишно оскъпяване за срок от 7 години и ДДС с обща стойност 50 241.35лв. съгласно структурата на инвестиционните разходи. Изпълнителят финансирал инвестицията със собствени средства в размер на 237 775.38лв. с ДДС, при срок за изплащане от възложителя 7 години.В исковата молба са цитирани клаузите на договора, уреждащи начина и сроковете за плащане от страна на възложителя.

         Ищецът твърди, че за изпълнение и завършване на Етап 1 от договора на 17.09.2007г. представители на възложителя и изпълнителя са подписали приемо-предавателен протокол без забележки от страна на възложителя. С протокола било констатирано изпълнението на дейностите от първия етап на договора, които били приети за извършени, и било прието, че може да се пристъпи към реализацията на втория етап.

         В основния договор било предвидено ежегодно между 15-то и 30-то число на месеца, следващ завършването на първия етап, с двустранно подписан протокол страните да установяват  стойността на коефициента на ефективност, изпълнението на гарантирания резултат и необходимостта от извършване на изравнителни плащания. С оглед приетото изпълнение на възложените СМР и инженеринг за Община Криводол възникнало задължението да заплати договореното възнаграждение в сроковете по чл.12, ал.1 и 2 от договора.

         В исковата молба се сочи, че с Анекс №1/10.11.2010г. е уговорено, че считано от 10.11.2010г. се прекратява мониторинга на гарантирания резултат по Етап 2 от договора и възложителят ще продължава да изплаща инвестицията по реда и условията на договора.

         Междувременно на 05.10.2007г. между "Енемона"АД и "Енергомонтаж-АЕК"АД е сключен договор за продажба на вземане, по силата на който "Енергомонтаж-АЕК"АД е закупило паричното вземане на изпълнителя от Община Криводол, възникнало на основание договора от 12.06.2007г. Цедираното вземане е в размер на 248 216.18лв. без ДДС и представлява остатък от задължението, платимо на 83 равни месечни  вноски в размер на 2 990.56лв., платими по банков път не по-късно от десето число на текущия месец, като при забава на плащанията се дължи неустойка в размер на 0.5% от стойността на неизплатената сума за всеки просрочен ден, но не повече от 8% от нея.

         На 08.10.2007г. с договор за продажба на вземане "Енергомонтаж-АЕК"АД е прехвърлило придобитото вземане на "ФЕЕИ"АДСИЦ.

         Ищецът твърди, че ответникът е уведомен за цесиите, доказателство за което са извършените от него плащания.

         Към 10.08.2014г. Община Криводол дължи на "ФЕЕИ"АДСИЦ сумата 71 055.28лв., включваща сумата 65 792.02лв. - сборът на 22 неплатени месечни вноски за периода от 10.11.2012г. до 10.08.2014г. и сумата 5 263.26лв. - неустойка за забавени вноски. Исковата молба съдържа пълно описание на размера и падежа на неплатените вноски и изчисление на размера и времето на забава относно претендираните неустойки.

         Като твърди, че исковите суми са изискуеми и ответникът не ги е заплатил, въпреки отправяните му покани, ищецът заявява петитум ответната община да бъде осъдена да му ги заплати, ведно със законната лихва и разноските по делото.

         Ответникът Община Криводол, представлявана от кмета Петър Данчев, е представила отговор на исковата молба, в който оспорва предявените искове.

         На първо място в отговора се твърди, че общината няма договорни отношения с ищеца и не е уведомявана за сключените договори за прехвърляне на вземане. Във връзка с процесния договор при ответника е постъпило само едно уведомление по чл.99, ал.3 от ЗЗД от 13.11.2015г., което е изпратено от "Ескона Консулт"ООД, а това дружество от своя страна е прехвърлило вземането на "Интернешънъл Асет Банк"АД с договор от 06.11.2015г. Според ответника дори да са реално подписани, представените с исковата молба договори за прехвърляне на вземане не пораждат правни последици за него, тъй като не са му съобщени.

         На второ място в отговора се настоява, че вземанията на ищеца не са ликвидни и изискуеми, тъй като процесният договор е такъв за малка обществена поръчка и не е изпълнен и приет от възложителя.Твърди се, че договорените работи нито са изпълнени в пълен обем, нито в резултат от действието му е постигната икономия на енергия. Оформеният протокол от 17.09.2007г. бил спорен от гледна точка на съдържанието му, а освен това до момента вторият етап не е изпълнен.

         В отговора се цитират изискванията на чл.21, ал.2 от ЗЕЕ, действал при подписването на процесния договор.Твърди се, че в Община Криводол няма нито един документ, съставен по реда на Наредба №3/2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Липсвал и сертификат от независим и/или акредитиран експерт по чл.10 от Директива №2002/91/ЕО на Европейския парламент от 16.12.2002г. относно енергийната ефективност на сградния фонд, от който да е видно, че са постигнати икономии, от което следвало, че не е налице приемане на работата.

         На следващо място ответникът възразява, че не е налице ликвидно и изискуемо задължение, тъй като съгласно чл.4, т.1, б."а" и "б" от Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16.02.2011г. относно борбата със забавянето на плащането по търговски сделки държавите-членки следят за това при търговски сделки, при които длъжникът е публичен орган, кредиторът да има право да начислява законна лихва за забава на плащане при изтичане на срока, определен в §3, 4 и 6, без да е необходима покана, ако са изпълнени следните условия: кредиторът да е изпълнил своите задължения по договор и по закон и да не е получил дължимата сума в срок, ако длъжникът е отговорен за забавата. Нататък в отговора са цитирани разпоредби на директивата във връзка със сроковете за плащане и изпълнението на поетите от търговците задължения. Ответникът сочи, че по делото не е представена нито една фактура или равностойно искане за плащане от страна на ищеца.

         Ответникът прави три основни възражения: за липса на изпълнение по договора, за погасяване на претендираните вземания по давност и за нищожност на представените от ищеца догори за цесия.

         Възражението за нищожност на договорите за цесия е аргументирано по следния начин:

         С оглед на това, че са касае за договор за възлагане на малка обществена поръчка, страните по него не могат да го изменят, поради което, като сключени в нарушение на императивни разпоредби на чл.33, ал.1 от НВМОП/отм./ и чл.42, ал.1 от ЗОП, договорите за цесия са нищожни. Алтернативно е направено възражение за нищожност на същите на основание заобикаляне на закона. Ответникът счита, че доводите на ищеца относно измененията на ЗОП са неотносими. Поддържа, че правилото на §111, ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП не се отнася за процесните договори, които са сключени преди влизане на закона в сила. Навежда довод, че цитираната преходна разпоредба има предвид договори за обществени поръчки по действащия ЗОП, а не договори за малки обществени поръчки по отменената НВМОП, тъй като било недопустимо със закон за изменение и допълнение на съществуващ закон да се преуреждат обществени отношения, възникнали и развили се в рамките на вече отменен нормативен акт.

         Възражението за нищожност на двата договора за цесия е обосновано и с твърдение за невъзможен предмет, тъй като в исковата молба липсвало твърдение за реализирани икономии, за които съгласно договора да се дължи възнаграждение на изпълнителя, което от своя страна да може да се прехвърли на трето лице.

         В отговора са направени оспорвания на представени с исковата молба писмени доказателства и са заявени доказателствени искания.

         Направено е искане на основание чл.219 от ГПК като трето лице-помагач на страната на ответника да бъде конституиран изпълнителят по договора "Енемона"АД, чрез участието на който да бъде установено дали вземането на това дружество е прехвърлено на "Енергомонтаж-АЕК"АД или на "Ескона Консулт"ООД.

         Ищецът е подал допълнителна искова молба, в която взема становище по направените от ответника възражения.

         По възражението за липса на уведомяване на ответника за извършените цесии се сочи, че доказателство за наличието на такова представлява споразумението от 21.12.2007г., сключено между него от Община Криводол, с което страните са установили, че цедираното вземане е в размер на 248 216.18лв. без ДДС и е платимо на 83 равни месечни вноски, всяка в размер на 2 990.56лв., платими не по-късно от десето число на текущия месец и неустойка в размер на 0.5% от стойността на неизплатената вноска за всеки просрочен ден, но не повече от 8%. Страните са потвърдили, че Община Криводол е заплатила 2 броя месечни вноски и са констатирали, че остатъкът от задължението на общината възлиза на 81 броя месечни вноски, всяка от които в размер на 2 990.56лв. Според ищеца потвърждение на това, че ответникът е уведомен за цесиите е фактът, че същият е извършвал регулярни плащания за периода от 10.10.200г. до 10.06.2011г., след което плащанията са преустановени.

         С допълнителната искова молба са представени уведомления по чл.99, ал.3 от ЗЗД за връчване на ответника в рамките на висящото съдебно производство.

         По възражението на ответника, че е получил уведомление  по чл.99, ал.3 от ЗЗД единствено за прехвърляне на вземания в полза на "Ескона Консулт"ЕООД и от последното на "Интернешънъл Асет Банк"АД се сочи, че предметът на тези договори е различен от предмета на договорите, от които ищецът черпи правата си.

         По повод възражението за липса на изискуемост и ликвидност на претендираните вземания, обосновано с твърдение за неизпълнение на задълженията на изпълнителя по процесния договор, ищецът заявява, че ще се ползва от оспорения приемо-предавателен протокол от 17.09.2007г., който удостоверява предаване на обекта и приемане на дейностите, определени като Етап 1 от договора, без забележки от страна на възложителя. Ищецът сочи, че в основния договор е предвидено ежегодно между 15-то и 30-то число на месеца, следващ завършването на първия етап, с двустранно подписан протокол страните да установяват стойността на коефициента на ефективност, изпълнението на гарантирания резултат и необходимостта от извършване на изравнителни плащания, но подчертава, че никъде не е уредено в такива случаи възложителят да бъде освободен от задължението да заплати дължимото по основния договор възнаграждение и не е предвидена възможност при непостигане на гарантиран резултат вноските по чл.12 да не се дължат. Пояснява се, че разпоредбите на чл.12, ал.4 и 4 от основния договор регламентират единствено компенсациите за възложителя при непостигане на гарантирания резултат и премиални плащания при постигането, без да се освобождава възложителя от задължението за заплащане на договореното възнаграждение. Ищецът обръща внимание на това, че ответникът не представя доказателства за непостигане на гарантирания резултат и за правени от него възражения за дължимост на съответни компенсации.Тъкмо обратното, с представените с молбата протоколи ищецът цели да докаже, че страните ежегодно са отчитали постигането на гарантирания резултат.

         Във връзка с възражението за липса на фактури или равностойни искания за плащане ищецът представя 15 броя фактури, издадени от "Енемона"АД.

         По възражението на ответника за неизпълнение на задълженията на изпълнителя по основния договор ищецът подчертава, че по делото не са представени доказателства за правени възражения по чл.264 и чл.265 от ЗЗД, от което следвало, че с оглед презумпцията на чл.264, ал.3 от ЗЗД работата се счита за изпълнена.

         Отделно от посоченото по-горе ищецът се позовава на изтекла давност за възраженията на ответника по качеството на изпълнението и отново сочи, че с подписването на приемо-предавателния протокол от 17.09.2007г. представителите на ответната община за приели дейностите по първия етап от договора без забележки и са приели да се пристъпи към реализация на Етап 2. Потвърждение за приемането на работата според ищеца представляват извършените от ответника плащания.

         Неоснователно според ищеца е направеното от ответника възражение за изтекла погасителна давност, като пояснява, че исковите претенции са за неплатени от страна ответника погасителни вноски за периода 10.11.2012г.-10.08.2014г.

         На възражението на нищожност на двата договора за цесия ищецът противопоставя следните правни аргументи:

         С изменението на ЗОП и с въвеждането на чл.42а е отречено действието на цесията като способ за промяна на страните по договора за обществена поръчка, а с §115, ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП на новата разпоредба е придадено обратно действие.

         Неоснователно според ищеца е и възражението на ответника за нищожност на договорите за цесия поради невъзможен предмет.

         В допълнителната искова молба ищецът е взел становище по доказателствените искания на ответника.

         Според ищеца ответникът не е обосновал правния си интерес да поиска привличането на "Енемона"АД като трето лице-помагач на негова страна.

         Направено е искане за привличане на "Енемона"АД,  "Енергомонтаж-АЕК"АД и "Ескона Консулт"ООД като трети лица-помагачи на страната на ищеца.

         Представени са нови писмени доказателства.

         Ответникът е подал отговор на допълнителната искова молба на ищеца.

         В отговора се оспорва представеното с допълнителната искова молба споразумение от 21.12.2007г., каквото според ответника не се съхранява в общината и е създадено за целите на процеса. Оспорени са положените върху споразумението подписи и автентичността на поставените печати.

         Ответникът поддържа, че дори в оспореното от него споразумение е предвидено плащане на месечните вноски да извършва след издаването на данъчна фактура, а такива фактури за исковия период в общината не са представяни.

         От факта, че уведомления по чл.99, ал.3 от ЗЗД за извършените прехвърляния на вземания се представят едва с допълнителната искова молба ответникът черпи допълнителен аргумент в подкрепа на твърдението си, че не е уведомен за цесиите. Отделно от това се изтъква, че релевантно за цесията е само уведомлението, извършено от цедента, а не от цесионера или от трети лица. Ответникът заявява, че ако на представените в хода на делото уведомления по чл.99, ал.3 от ЗЗД бъде признато качеството на надлежни такива, прави възражение за погасяване по давност на претенциите на ищеца на главница, лихви и неустойки с падежи преди 02.02.2013г.

         Ответникът обръща внимание на това, че посочените от ищеца две различни вериги от цесии на вземания, произтичащи от договора от 12.06.2007г., и твърдението му, че прехвърлените вземания са различни, не е скрепено с доказателства, поради което твърдението че цесиите по веригата "Енемона"АД - "Ескона Консулт"ООД -"Интернешънъл Асет Банк"АД имат за предмет само в вземането за ДДС, е голословно.

         На следващо място ответникът поддържа и допълнително аргументира възражението си за липса на изискуемо и ликвидно вземане на цедента "Енемона"АД, което не е изпълнило в пълен обем договорените СМР и в резултат от действията му не е постигната икономия на енергия. В отговора се сочи, че съгласно чл.21, ал.4 и 5 от ЗЕЕ/отм./ инвестициите и възнагражденията за енергоефективни услуги, извършени при условията на ал.1 от физически и юридически лица по чл.20, се възстановяват, съответно изплащат за сметка на реализираните икономии, а физическите и юридическите лица по чл.20, извършващи енергоефективни услуги при условията на ал.1, носят финансовия, техническия и търговски риск за изпълнението на проектите за енергийна ефективност. Ответникът отново обръща внимание на липсата на съставени актове по реда на Наредба №3/2003г. и на сертификат на независим квалифициран и/или акредитиран експерт по чл.10 от Директива 2002/91/ЕО.

         Ответникът се противопоставя да бъдат приети като доказателства представените от ищеца протоколи за установяване изпълнението на гарантирания резултат и свързания с него мониторинг, тъй като тези протоколи са с дати, предхождащи исковия период.

         По повод възражението на ищеца за изтекла давност за възражения на възложителя по чл.264 и чл.265 от ЗЗД се сочи, че такива възражения са правени по друго дело, свързано с процесния договор/т.д.№90/2012г./. Все в тази връзка ответникът настоява, че по делото не са представени протоколи и актове, съставени по надлежния ред и във формата, предписана от Наредба №3/2003г., от което според него следва, че работите по договора не са приети по установения ред и гаранционен срок не е започнал да тече

         В допълнение на направеното в първоначалния отговор възражение за изтекла погасителна давност се сочи, че процесните плащания имат периодичен характер и се погасяват с изтичането на тригодишна давност. Същото се сочи и по отношение на претенциите за неустойки и лихви.

         Ответникът поддържа искането си за привличане на помагач на негова страна в лицето на "Енемона"АД. Искането допълнително се аргументира с това, че с участието на това дружество в качеството на помагач ще се улесни защитата на Община Криводол за изясняване на въпроса какви вземания по процесния договор и в полза на кои дружества са прехвърлени от "Енемона"АД, което ще бъде обвързано с мотивите на решението.

         В допълнителния отговор се взема становище по доказателствените искания на ищеца и се заявяват нови такива.

         Едновременно с допълнителния отговор ответникът е внесъл писмени молби, в които се прави искане "Ескона Консулт"ООД да бъде задължено да представи договор за покупко-продажба на вземане от 26.06.2015г., а "Интернешънъл Асет Банк"АД да представи договора за прехвърляне на вземане от 06.11.2015г.

         За произнасянето си по направените от страните процедурни искания за привличане на трети лица-помагачи съдът е взел предвид следното:

         Както ищецът, така и ответникът искат привличането на "Енемона"АД в качеството на изпълнител по процесия договор, като помагач на своя страна. Съгласно чл.219, ал.1 от ГПК всяка от страните може да привлече трето лице, когато това лице има право да встъпи, за да помага .От друга страна чл.218 от ГПК предвижда, че трето лице може да встъпи в делото, за да помага на една от страните, ако има интерес решението да бъде постановено в нейна полза. Ноторно е, че встъпването на подпомагаща страна е средство за защита на правата на трето лице в чужд процес срещу неблагоприятните последици, които биха могли да настъпят за него в резултат от неправилно решение по висящия процес.

         В разглеждания случай основанието на страните да поискат привличането на изпълнителя по процесния договор "Енемона"АД в качеството на помагач произтича от това, че ищецът претендира исковите суми в качеството на цесионер, на когото вземанията на изпълнителя са прехвърлени последователно с два договора за цесия. Дотолкова, доколкото в настоящия случай прехвърлянето на вземанията е възмездно, цедентът отговаря за съществуването на вземането на основание чл.100, ал.1 от ЗЗД. От това следва, че изпълнителят по процесния договор, чието вземане се оспорва от ответника по съображения за липса на изпълнение, има интерес да встъпи като помагач на страната на ищеца, който се явява приобретател на спорното прехвърлено вземане, поради което "Енемона"АД е привлечено като трето лице-помагач на страната на ищеца. На същото основание на страната на ищеца е привлечено като помагач и "Енергомонтаж-АЕК"АД, в качеството на последващ цедент, който е прехвърлил вземането си срещу ответника на ищеца с договор за покупко-продажба на вземане от 08.10.2007г.

         Искането на ищеца за привличане на "Ескона Консулт"ООД като помагач на негова страна е оставено без уважение, тъй като никъде в разменените книжа ищецът не сочи посоченото дружество като свой праводател, поради което това дружество няма интерес да встъпи в процеса, за да помага на искащата привличането му страна.Тъкмо обратното, по повод твърденията на ответника ищецът заявява, че вземанията, прехвърлени на "Ескона Консулт"ООД, а впоследствие на "Интернешъл Асет Банк"АД, са различни от претендираните в настоящия процес и нямат връзка с предмета на делото.

         Подпомагащите страни не са встъпили в делото и не са ангажирали становище по предявените искове.

         След като анализира и прецени събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната логическа и правна връзка, от фактическа страна съдът приема за установено следното:

         С исковата молба е представен Договор за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни дейности от 12.06.2007г., с който Община Криводол е възложила на "Енемона"АД да изпълни възмездно такива дейности за обществена сграда, находяща се на адрес ул."Аврора"№1, с.Галатин, общ.Криводол, използвана от ДОВДЛРГ "Детски свят", които дейности са разделени на да етапа: Етап І - изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и ремонтно-възстановителни дейности, обхващащи: детайлно енергийно обследване по смисъла на чл.11 от Наредбата за обследване на енергийна ефективност на сградата; разработване на работни проекти за набелязаните енергоефективни мерки; Изпълнение на необходимите СМР за реализиране на изготвените работни проекти; Изпълнение на набелязаните в договора и приложенията ремонтно-възстановителни работи. Етап ІІ - мониторинг на гарантирания резултат от изпълнените дейности и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция. В договора е предвидено изграждане на нова отоплителна инсталация с водогрейни котли, работещи на дърва или еко-брикети и автоматизиране на отоплителния процес, измерване на вложеното в обекта количество топлинна енергия и обособяване на складово помещение за твърдо гориво и рехабилитация на съществуващото котелно помещение. Страните са постигнали съгласие, че определените с енергийно обследване и впоследствие изпълнени енергоефективни мерки трябва да доведат до достигане на стойност на обобщената енергийна характеристика за обекта, съответстваща за получаване на сертификат за енергийна ефективност категория "А", съгласно разпоредбите на ЗЕЕ и Наредба №19/12.11.2004г. за сертифициране на сгради за енергийна ефективност.

         В договора са посочени технико-икономическите показатели, които ще се прилагат при отчитането на гарантирания резултат, като изпълнителят е поел задължение да компенсира възложителя в случаи на превишаване на гарантираното годишно потребление на енергия от сградата през периода на изплащане на инвестицията по методика, представляваща Приложение №2 към договора.

         В чл.7 е предвидено, че изпълнителят финансира със собствени средства инвестицията в размер на 237 775.38лв. с ДДС-Приложение №1-Структура на разходите, при срок на изплащане от възложителя - 7 години.

         Съгласно чл.11 цената на договора възлиза на 301 448.09лв. и включва стойността на енергоефективните дейности за обекта и ремонтно-възстановителните работи в размер на 198 146.15лв. без ДДС, обща стойност на лихвата в размер на 53 060.59лв., изчислена при 7% годишна лихва, определена за срок от 7 години и ДДС с обща стойност 50 241.35лв., съгласно Структура на разходите - Приложение №1. Страните са договорили, че възложителят ще изплаща ежегодно на изпълнителя 1/7 част от стойността по чл.11, възлизаща на 43 064.02лв. с ДДС, на равни месечни вноски в размер на 3 588.67лв. с ДДС.

         В договора е предвидено ежегодно между 1-во и 15-то число на месеца, следващ завършването на Етап І, с двустранно подписан протокол страните да установяват стойността на коефициента на ефективност, съгласно "Методика за отчитане на гарантирания резултат", гарантирания резултат и необходимостта от извършване на компенсационни годишни плащания, като при стойност на коефициента на ефективност равна на единица, гарантираният резултат се счита за постигнат, а при стойност под единица изпълнителят следва да компенсира възложителя. Нататък в договора са определени стойностите на плащанията, като страните са поели задължение в 15-дневен срок от подписването на протокола по ал.3 да изравнят годишните плащания по договора в зависимост от стойността на коефициента на ефективност, съобразявайки се с изчислените финансови стойности на компенсацията за възложителя или премията за изпълнителя, като сумата се изплаща не по-късно от десето число на текущия месец по банков път срещу издадена от изпълнителя данъчна фактура.

         В чл.37 от договора е предвидено, че при забава на плащанията по договора възложителят дължи на изпълнителя неустойка в размер на 0.5% от стойността на неизплатената сума за всеки просрочен ден, но не повече от 8% от нея.

         С исковата молба е представена структура на разходите - Приложение №1 към договора и график за изпълнение на Етап 1 - Приложение №3.

         Представен е двустранно подписан Приемо-предавателен протокол от 17.09.2007г., с който страните са приели, че дейностите по Етап І от договора са изпълнени и може да се пристъпи към реализация на Етап ІІ. Представен е Анекс №1 от 10.11.2010г., с който страните са постигнали споразумение за прекратяване на мониторинга на гарантирания резултат по Етап ІІ и за това, че възложителят ще продължи да изплаща инвестицията по чл.7, във връзка с чл.1 от договора.

         Ищецът е представил договор от 05.10.2007г., с който "Енемона"АД е прехвърлило на "Енергомонтаж АЕК"АД вземането си от Община Криводол по процесия договор в размер на 248 216.18лв. без ДДС, от които главница/данъчна основа/ в размер на 195 78727лв. и договорна лихва в размер на 52 428.91лв. Вземането е прехвърлено възмездно за сумата 178 651.77лв.

         Възможността за прехвърляне на вземането по процесния договор е предвидена в чл.21 и чл.24, т.5 от същия.

         С договор от 08.10.2007г. "Енергомонтаж-АЕК"АД е прехвърлило на ищеца "Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ"АДСИЦ вземането си срещу Община Криводол, придобито по силата на предходния договор за цесия от 05.10.2007г.

         От представените с отговора на ответника писмени доказателства се установява, че с Решение на Общински съвет Криводол №375/28.12.2010г. Дом за деца, лишени от родителски грижи "Детски свят" в с.Галатин е закрит, считано от 01.01.2011г. Установява се също, че процесният договор е сключен след развита процедура за възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП, като са представени документите на участника в процедурата "Енемона"АД.

         С допълнителната искова молба ищецът е представил споразумение от 21.12.2007г., с което е констатирано, че задължението на Община Криводол към "ФЕЕИ"АДСИЦ възлиза на 81 бр. месечни вноски в размер на 2 990.56лв. всяка една, платими не по-късно от десето число на текущия месец. За Община Криводол споразумението от подписано от кмета Н.И. и гл.счетоводител Ц.М.. Представени са банкови извлечения за извършените от Община Криводол плащания в периода от 06.11.2011г. до 30.06.2011г.

         Ищецът е представил съобщения по чл.99, ал.3 от ЗЗД, с които Община Криводол е уведомена последователно от "Енемона"АД и от "Енергомонтаж-АЕК"АД за прехвърлянето на вземанията, произтичащи от процесния договор. Съобщенията са връчени на ответника заедно с преписа от допълнителната искова молба.

         С допълнителната искова молба са представени протоколи за установяване изпълнението на гарантирания резултат от 21.10.2008г., 12.10.2009г. и 20.10.2010г., с които е прието, че  изпълнителят "Енемона"АД е изпълнил гарантирания резултат и не е превишил гарантираното годишно потребление на енергия и коефициентът на ефективност е равен на 1.

         Представено е писмо изх.№53.527-1/03.11.2010г., с което кметът на Община Криводол е уведомил изпълнителя "Енемона"АД, че от 15.09.2010г. ДОВДЛРГ"Детски свят", с.Галатин е преустановил функциите си и сградата не работи с режима, установен с договора, и заради промяна в предназначението на сградата клаузите във връзка с отчитаните на гарантирания резултат не могат да се приложат, поради което от изпълнителя е изискано допълнително споразумение, уреждащо прекратяването на мониторинга по договора. Представени са издадени от "Енемона"АД фактури.

         Ищецът е представил протоколи обр.19 №1, 2 и 3 за установяване на извършеното и заплащане на натурални видове строителни и монтажни работи по процесния договор  към м.юни, юли и август 2007. И трите протокола носят подпис на кмета на Община Криводол. Представени са актове обр.12 за установяване на всички видове СМР, подлежащи на закриване, удостоверяващи, че са постигнати изискванията на проекта, констативни протоколи за Баумит ИТИС и декларации за съответствие, както и писмо изх.№8/7/ОП-3/20.06.2007г., с което кметът на Община Криводол е уведомил "Енемона"АД, че представеният доклад от детайлно енергийно обследване на обекта-предмет на договора, съответства на изискванията и по него няма  забележки, и е заявил, че задълженията на изпълнителя по извършване на детайлно енергийно обследване са завършени съгласно условията на договора.

         Подпомагащата страна "Енегромонтаж-АЕК"АД е представила заверено копие от съобщение по чл.99, ал.3 от ЗЗД, с което Община Криводол е уведомена за прехвърлянето на вземането му на "ФЕЕИ"АДСИЦ по силата но договора за цесия от 08.10.2007. Документът носи входящо клеймо на Община Криводол с дата 10.10.2007г.

         С определението по чл.374 от ГПК "Ескона Консулт"ООД и "Интернешънъл Асет Банк"АД са задължени на основание чл.192, ал.1 от ГПК да представят намиращи се в тях документи. В изпълнение на разпореждането на съда "Ескона Консулт"ООД е представило договор от 26.06.2015г., с който "Енемона"АД му е прехвърлило свое вземане от Община Криводол в размер на 17 943.26лв., възникнало на основание договор за енергоефективни дейности с гарантиран резултат на обществена сграда с адрес: ул."Аврора"№1,с.Галатин. "Интернешънъл Асет Банк"АД е представила договор от 06.11.2015г., с който "Ескона Консулт"ООД е прехвърлило свои вземания, възникнали на основание основни договори, описани в Приложение 1, сред които в т.6 фигурира договор за извършване на енергоефективни дейности с гарантиран резултат на обществена сграда с адрес:ул."Аврора"№1, с.Галатин.

         По искане на ответника по делото е разпитана като свидетел Ц.М.-главен счетоводител на Община Криводол. Същата е заявила, че протоколите за установяване изпълнението на гарантирания резултат от 21.10.2008г. и 20.10.2010г. са подписани от нея без да е присъствала при съставянето им и при замерването и отчитането на електромерите и другите измервателни устройства. Свидетелката обяснява, че няма технически познания, но е подписала протоколите, тъй като е задължена да го направи по системата за финансово управление и контрол след като същите са подписани от кмета на общината.

         По делото е допусната и изслушана специализирана съдебно счетоводна експертиза. Вещото лице И.К. е извършило проверка в счетоводствата на страните и на "Енемона"АД, "Енергомонтаж-АЕК"АД, "Ескона Консулт"ООД и "Интернешънъл Асет Банк"АД, въз основа на която се произнася, че неизплатените от страна на ответника месечни вноски по процесния договор за периода от 10.11.2012г. до 10.08.2014г. са в общ размер 65 792.02лв., а неплатените неустойки към 11.11.2015г. са в размер на 5 263.26лв. Като е взело предвид, че приемателният протокол за Етап І от договора е подписан на 17.09.2007г., вещото лице е изготвило нарочна таблица за извършените от Община Криводол плащания, от която е видно, че общо заплатените суми са в размер на 134 575.20лв. и 16 747.08лв. - платени задължения за ДДС, като в полза на ищеца "ФЕЕИ"АДСИЦ са изплатени месечни вноски в общ размер 122 612.96лв.

         При проследяване на счетоводните записвания при изпълнителя по договора "Енемона"АД вещото лице е установило плащане на една месечна вноска без ДДС в размер на 2 990.56лв., в резултат от което остатъкът от задължението е в размер на 248 216.18лв., равен на размера на цедираното вземане. В счетоводството на Община Криводол извършените плащания са отразени по Дт с/ка 4010"Задължения към доставчици" и по Кт с-ка 50132 "Разплащателна сметка в лева", като задълженията са в размер на 248 216.18лв., а плащанията - в размер на 125 603.52лв.

     Вещото лице е извършило проверка на счетоводните записвания при "Енергомонтаж-АЕК"АД и "ФЕЕИ"АДСИЦ въз основа на договорите за прехвърляне на вземане от 05.10.2007г. и 08.10.2007г. и пояснява предварително, че частта от цената на процесния договор, представляваща начислен ДДС, не е предмет на двата договора. При ищеца "ФЕЕИ"АДСИЦ са осчетоводени плащания от Община Криводол в общ размер 125 603.52лв., от "Енемона-Старт"АД в размер на 8 971.68лв., в резултат от което е налице остатък в размер на 113 640.98лв. Експертизата сочи конкретно какви счетоводни записвания са извършени при цедентите и цесионерите по договорите за прехвърляне на вземане, включително и тези, които са взети по договорите за цесия на вземанията за ДДС, сключени с "Ескона-Консулт"ООД и "Интернешънъл Асет Банк"АД.

         Експертизата е посочила номерата и датите на издадените от "Енемона"АД общо 15 броя фактури с данъчна основа общо в размер на 251 206.74лв. и ДДС в размер на 50 241.35лв. и е установила, че същите са отразени в счетоводните регистри на двете страни. Установила е, че по договорите за цесия фактури не са издавани и е изразила мнение, че предвид чл.113, ал.3, т.2 от ЗДДС това е допустимо, тъй като по същество цесията има характера на финансова услуга и като такава се третира като освободена доставка.

         В обясненията си  в съдебно заседание вещото лице К. пояснява, че фактурите за цялата стойност на договора се издадени от "Енемона"АД и последната от тях от 31.08.2008г. е за сумата 209 338.90лв./ сбор от 70 вноски/, като след тази дата фактури не са издавани. Експертизата е изготвена въз основа на предоставена от "Енемона"АД обобщена справка по дневниците за продажби за периода от 2006г. до 2009г. и от 01.01.2010г. до 31.12.2016г., тъй като според вещото лице дружеството е с изключително голям счетоводен документооборот.

         По искане на ответника по делото е допусната и изслушана повторна съдебно-счетоводна експертиза, чието заключение не се оспорва от страните и се възприема от съда.

         Вещото лице Г.Л. се произнася, че размерът на неизплатените от ответника вноски към ищеца за периода от 10.11.2012г. до 10.08.2014г. е общо 65 792.02лв., а този на неустойката към 11.11.2015г. - 5 263.26лв.

         Експертизата е изготвила таблица на заплатените от Община Криводол вносни по процесния договор, от която е видно, че в полза на изпълнителя "Енемона"АД е извършено само едно плащане в размер на 3 588.67лв., а останалите плащания в общ размер 125 603.52лв. са извършвани в полза на ищцовото дружество. По процесния договор "Енемона"АД е издало 15 броя фактури за месечните вноски за общата цена на договора в размер на 301 448.09лв. с ДДС, като в дружеството е осчетоводена фактура №1000000136/04.10.2007г. като вземане по дебита на сметка 411"Клиенти", аналитична партида Община Криводол за сумата 3 588.67лв. Всички останали фактури, издадени за месечните вноски по процесния договор, са осчетоводени като вземане по дебита на сметка 411"Клиенти", аналитична партида Община Криводол за сумата 297 859.42лв. и начислено задължение по кредита на сметка 499"Други кредитори", аналитична партида Община Криводол - 248 216.18лв. и начислен ДДС по сметка 4532 "Начислен данък за продажбите" - 49 643.24лв.

         Вещото лице е установило, че всички издадени от "Енемона"АД фактури по процесния договор са осчетоводени в Община Криводол, като с изключение на фактура №1000000177/05.12.2017г., останалите платени фактури, издадени от "Енемона"АД за месечните вносни по договора, данъчната основа е осчетоводена като задължение по кредита на сметка 4010 "Задължения към доставчици", аналитична партида "ФЕЕИ"АДСИЦ, а начисленият ДДС е осчетоводен като задължение по кредита на сметка 4010"Задължения към доставчици", аналитична партида "Енемона"АД и отчетен разход по дебита на сметка 6076 "Основен ремонт на инфраструктурни обекти чрез външни доставчици". Всички плащания, извършени от Община Криводол към ищеца в общ размер 125 603.52лв., са осчетоводени в общината като намаление на задълженията по дебита на сметка 4010"Задължения към доставчици", аналитична партида "ФЕЕИ"АДСИЦ и по кредита на сметка 5032 "Разплащателна сметка в лева". Неплатеното задължение по процесия договор е осчетоводено задбалансово по кредита на сметка 9200"Поети задължения по договори", подсметка 2"ФЕЕИ"АДСИЦ-ДДЛРГ-Галатин в общ размер 116 631.54лв. Неплатеното задължение по договора във връзка с дължимата неустойка в размер на 8% е осчетоводено задбалансово по кредита на сметка 9923"Поети задължения по договори", подсметка 8"ФЕЕИ"АДСИЦ-ДДЛРГ-Галатин в общ размер 5 502.52лв.

         Експертизата се произнася, че  счетоводни записвания при ищеца и при "Енергомонтаж-АЕК"АД във връзка с процесния договор от 12.06.2007г. не са правени.

         При проверката в Община Криводол на вещото лице е предоставено уведомление с изх.№749/08.10.2007г., входирано в общината под №53127-4/10.10.2007г., с което на основание чл.99, ал.3 от ЗЗД "Енемона"АД съобщава за прехвърлянето на паричното вземане по процесния договор на "Енергомонтаж-АЕК"АД. Предоставено е и уведомление изх.№747/10.10.2007г., входирано в общината с №53194-1/10.10.2007г., с което на основание чл.99, ал.3 от ЗЗД "Енергомонтаж-АЕК"АД съобщава за прехвърлянето на вземането на "ФЕЕИ"АДСИЦ.

         Експертизата е посочила какви счетоводни записвания са извършени при "Енемона"АД и "Енергомонтаж-АЕК"АД по договора за цесия от 05.10.2007г. и при "Енергомонтаж-АЕК"АД и "ФЕЕИ"АДСИЦ по договора за цесия от 08.10.2007г. Проследени са счетоводните записвания по договорите за цесия, сключени с "Ескона Консулт"ООД и "Интернешънъл Асет Банк"АД.

         При справката си в НАП вещото лице е установило, че всички издадени от "Енемона"АД фактури по процесния договор са включени в дневниците му за продажби и в справките-декларации по ЗДДС за съответните данъчни периоди.

         Вещото лице Л. потвърждава становището на вещото лице по първоначалната експертиза, че прехвърлянето на парично вземане представлява доставка на финансова услуги и е освободена доставка съгласно  чл.46, ал.1, т.3 от ЗДДС, поради което и съгласно чл.113, ал.3, т.2 от ЗДДС за нея не е задължително издаването на данъчен документ.

         Във връзка с възраженията на ответника и по негово искане е допусната съдебно-техническа експертиза. При оглед и замервания в имота вещото лице инж.Н.Д. констатира следното:

         След като с Решение №375 по Протокол №41/28.12.2010г. на Общински съвет Криводол Дом за деца, лишени от родителски грижи е закрит, обектът се използва като детска градина. Сградата е в добро състояние, дограмата е в добро състояние, стените и таваните във всички помещения са частично покрити с мухъл, като на места има и паднала мазилка. Изолацията на покривната плоча е частично нарушена и липсват около 10кв.м. от изолацията. Отоплителната инсталация не се използва от години и сградата се отоплява с печки на дърва, поради което експертизата не може да се произнесе по въпроса за енергийната ефективност.

         Съгласно договора дейностите по Етап І включват ремонтно-възстановителни работи и енергоефективни дейности - СМР от ЕСМ, а именно: подмяна на съществуваща фасадна дограма с нова пластмасова дограма със стъклопакет с нискоемисионно стъкло и частично намаляване на остъклената площ на външната фасада; СМР по ЕСМ2: полагане на допълнителна топлоизолация по всички външни стени на обекта от ескструдиран и експандиран полистирол; СМР от ЕСМ3: полагане на допълнителна изолация на таванската плоча на цялата сграда; СМР от ЕСМ4: подмяна на съществуващ котел с нови пиролизни котли, повишаване ефективността на котелната и отоплителна инсталация на обекта и въвеждане на система за автоматично управление на отоплителния процес. Вещото лице е изготвило таблица - структура на разходите СМР и енергоефективни дейности, в която е посочило работите съгласно структурата на разходите и тези, които са реално изпълнени, в която е отразено, че са налице неизпълнени дейности на обща стойност 5 081.96лв. - измерване на контур фаза нула, демонтаж на вертикални щрангове на канализацията от PVC тръби ф110, PVC тръби с фабр. фасонни части за канализация, демонтаж на смесителна батерия, доставка и монтаж на смесителни батерии стенни, разковаване и наковаване на нови паркетни первази/ такива няма/.  В таблицата има колони, в които не са отразени реално изпълнени работи, тъй като позициите са за скрити дейности, които не могат да се установяват от експертизата. В частта ЕСМ 1, 2 вещото лице е установило неизвършване следните СМР: доставка и монтаж на декоративни первази, монтаж на плотове върху радиаторна решетка, доставка и монтаж на автомати за входни врати, доставка и монтаж на домофонна уредба, доставка и монтаж на отводи за мълнезащитна инсталация, доставка и монтаж на зазем. шина, направа на заземление-набиване на колове и тръби и измерване на заземление. Общо стойността на неизвършените работи по ЕСМ възлиза на 3 799.40лв. В частта ЕСМ 3 вещото лице е установило неизпълнени СМР, а именно: направа на топлоизолация от лека вата 10см. и окачен таван от гипсокартон, монтаж на демонтирано осв. тяло и направа на топлоизолация от лека вата и окачен таван от влагоустойчив гипсокартон на обща стойност 2 749.64лв. В заключение вещото лице сочи, че общата стойност на неизпълнените ремонто-възстановителни и енергоефективни дейности възлиза за 14 077.57лв.

         Експертизата се произнася, че в изпълнените дейности няма недостатъци, а състоянието на стените и таваните е резултат от теч от покрива и лошото състояние на покривната конструкция, която не е предмет на договора.

         Вещото лице дава положителен отговор на въпроса за постигане на гарантирания резултат въз основа на представените по делото протоколи от 17.09.2007г. и от 21.10.2008г., при съобразяване с методиката за отчитане на гарантирания резултат- Приложение 2 към договора.

         В отговора на въпроса за осчетоводените разходи за отопление преди и след приемане на дейностите по договора вещото лице сочи конкретни данни за последните три години, предшестващи изпълнението на Етап І от договора, и  обръща внимание на промененото предназначение на сградата и подписания от страните анекс за прекратяване на мониторинга на гарантирания резултат по Етап ІІ, както и на факта, че след промяната на предназначението сградата се използва като детска градина, обитават се само три помещения на първия етаж, които се отопляват с печки на дърва, без да се използва котелната инсталация, в резултат от което е невъзможно да се предоставят данни за потреблението и разходите за отопление след момента на промяната до завеждането на иска.

При така изяснената фактическа обстановка за произнасянето си по поставения за разрешаване спор от правна страна съдът взе предвид следното:

Безспорно е между страните сключването между "Енемона"АД и ответната Община Криводол на договор за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни дейности от 12.06.2007г., представляващ разновидност на договора за изработка по чл.258 и сл. от ЗЗД. Безспорно е също, че този договор е сключен след развита процедура по възлагане на малка обществена поръчка по реда на НВМОП/отм./.

По делото  е доказано по безспорен начин, че вземането на изпълнителя по процесния договор е прехвърлено на "Енергомантаж-АЕК"АД с договор от 05.10.2007г., а впоследствие с договор от 08.10.2007г. е прехвърлено от "Енергомонтаж-АЕК"АД на ищеца "Фонд за енергетика и енергийни икономии-ФЕЕИ"АДСИЦ.

Първото възражение на ответника е за това, че прехвърлянето на вземанията не му е съобщено в нарушение на чл.99, ал.3 от ЗЗД, поради което няма задължения към ищеца-цесионер. Съдът намира това възражение за неоснователно по две причини:

На първо място допуснатата по делото повторна съдебно-счетоводна експертиза се установила, че в Община Криводол са редовно входирани и се съхраняват съобщения по чл.99, ал.3 от ЗЗД, с които ответникът е редовно уведомен от изпълнителя "Енемона"АД и от първоначалния цесионер "Енергомонтаж-АЕК"АД за прехвърлянето на вземанията по процесния договор. Копия от тези съобщения вещото лице Л. е приложила към заключението си.

На второ място същата експертиза и констатирала, че в счетоводните записи, взети в счетоводството на Община Криводол по процесния договор, с изключение на този по издадената от "Енемона"АД фактура №1000000177/05.12.2007г., издадените фактури са осчетоводени като задължение към доставчици по аналитичната партида на ищеца "ФЕЕИ"АДСИЦ, а неплатеното задължение е осчетоводено задбалансово в подсметка 2 "ФЕЕИ"АДСИЦ. Тези факти недвусмислено сочат, че длъжникът е уведомен за двете последователни цесии.

Едва в писмената си защита след приключването на устните състезания, ответникът прави възражение за това, че исковете са предявени от ненадлежен представител, позовавайки се на разпоредбите на чл.18, ал.1 и 2 от ЗДСИЦ. Доколкото направеното възражение е по въпрос, за който съдът следи служебно в "процеса относно процеса" във всяко положение на делото, този довод на защитата на ответната община не може да бъде подминат. Чл.18, ал.1 от ЗДСИЦ действително съдържа забрана дружествата със специална инвестиционна цел да осъществяват пряко дейностите, свързани със събирането на придобитите от тях вземания и тази дейност те са длъжни да възложат на обслужващо дружество. По правило на обслужващото дружество се възлага обслужването и поддържането на придобитите имоти, извършването на строежи и подобрения и, какъвто е разглежданият случай - обслужването на придобитите вземания, воденето и съхранението на счетоводна документация и кореспонденция и други функции на т.нар. пропърти мениджър срещу възнаграждение. Сключеният с това дружество договор има за предмет извършването на правни действия по събиране на вземания и има характера на договор за поръчка/мандат/, по смисъла на чл.280-291 от ЗЗД. Мандатният договор урежда отношенията между доверителя и довереника, но не легитимира мандатаря да извърши възложените му с договора правни действия от името и с ефект за манданта, тъй като такова легитимиращо действие пред третите лица има само пълномощното като едностранна сделка с овластително действие, от което произтича представителната власт. От друга страна чл.26, ал.2 от ГПК въвежда забрана за предявяване на чужди права пред съд, освен в изрично предвидените от закон случаи, от което следва, че възможността обслужващото дружество да предяви от свое име иск за вземането като процесуален субституент на дружеството със специална инвестиционна цел следва да бъде отречена, тъй като процесуалната субституция, като отклонение от общия принцип за извеждане на процесуалната легитимация от твърдяното титулярство на претендираното материално право, не може да бъде обоснована по тълкувателен ред. Т.е. обслужващото дружество не може да бъде процесуален субституент. То не може да бъде и процесуален представител по пълномощие, тъй като не е от кръга на лицата, посочени в чл.32 от ГПК. По тези съображения доводите, изложени в писмената защита на ответника, са несъстоятелни.

Не може да бъде споделен и довода на ответника за нищожност на договорите за прехвърляне на вземане, тъй като към момента на сключването им изпълнителят "Енемона"АД не е имал вземане към общината, с оглед на това, че не е изпълнил задълженията си по договора за енергоефективни услуги и не е постигнал договорения гарантиран резултат. Този довод е аргументиран с това, че бъдещи вземания не могат да бъдат предмет на цесия. Чл.99, ал.1 от ЗЗД изключва от кръга на прехвърлимите вземания само тези, за които законът, договорът или естеството на вземането не допускат това. Ноторно е, че по начало всички имуществени права са прехвърлими и че могат да се прехвърлят вземания, които произтичат от двустранни договори, дори и когато цедентът въобще или не напълно или неточно е изпълнил насрещното си задължение. В такива случаи длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които има послединият, а от своя страна съществуването на вземането е въпрос на отношенията  между цедента и цесионера по чл.100 от ЗЗД.

По възражението на ответника за нищожност на двата договора за прехвърляне на вземания, основано на това, че процесният договор за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи възстановителни работи е сключен в процедура по възлагане на малка обществена поръчка, при което и с оглед разпоредбите на чл.33, ал.1 от НВМОП/отм./ и чл.43, ал.1 от ЗОП/отм./ е нарушена забраната за изменяне на договора за обществена поръчка.

Процесният договор за възлагане на малка обществена поръчка е сключен на 12.06.2007г. и срокът му на изпълнение е определен поетапно- за Етап І - 120 календарни дни от датата на подписването му и за Етап ІІ - 7 години, считано от датата на подписване на протокола за завършен първи етап, съгласно чл.10, ал.1 от договора. В случая протоколът по чл.20, с който страните са приели, че дейностите по Етап І са изпълнени и може да се пристъпил към реализация на втория етап от договора, е подписан на 17.09.2007г. С оглед промененото по решение на Общински съвет Криводол предназначение на сградата и по инициатива на ответната община на 10.11.2010г. страните са подсипали анекс, съгласно който се прекратява мониторинга на гарантирания резултат по Етап ІІ, като възложителят е поел задължение да продължи да изплаща инвестицията по чл.7 по реда и условията, определени в договора.

Изложеното сочи, че процесният договор е сключен и действието му попада във времевия обхват на Закона за обществените поръчки/отм./. Възражението на ответника за нищожност на двата договора за цесия, в резултат от които ищецът е станал титуляр на процесните вземания, е неоснователно. Тълкуването на чл.43, ал.1 от ЗОП/отм./ във връзка със забраната за изменяне на договорите за обществена поръчка и конкретно досежно субективните параметри на договора чрез извеждане по тълкувателен ред на забраната за цедиране на вземанията е ограничено във времето до изменението на ЗОП/ДВ бр.40/2014г./, след което с въвеждането на чл.42а е отречено действието на цесията като способ за промяна на страните по договора по смисъла на чл.43, ал.1 от ЗОП. С преходната разпоредба на §115, ал.3 от ЗОП на новата разпоредба е придадено обратно действие и по отношение на заварените правоотношения. По този въпрос по реда на чл.290 от ГПК е формирана задължителна практика на ВКС, и то не само по приложените към делото Решение №206/11.01.2016г. по т.д.№3004/2014г., І ТО и Решение №115/18.06.2015г. по т.д.№1922/2014г., І ТО.

Търсейки логиката в решенията на ВКС по въпроса за приложението и обратното действие на чл.42а от ЗОП/отм./, в писмената си защита пълномощникът на ответната община поддържа, че когато има нова норма, на която е придадено обратно действие и към заварени от нея договори, съдът е длъжен да приложи закона, който действа към момента на постановяване на решението. От това защитата черпи аргумент, че приложим за разрешаването на настоящия спор е действащият Закон за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016г., с чийто §23 е придадено обратно действие единствено на нормите на чл.116 и 118, но не и на тази на чл.117, даващ право вземанията по договори за обществена поръчка да бъдат прехвърляни.

Съдът намира, че правните аргументи на ответника в подкрепа на възражението му за нищожност на двата договора за прехвърляне на вземане почиват на неправилна интерпретация на правилата за действие на правните норми във времето и на погрешно тълкуване на новия Закон за обществените поръчки.

Като изключение от обичайната норма за действие на гражданския закон за в бъдеще, обратно действие е налице, когато новият закон се прилага и за факти и правоотношения, които са настъпили преди влизането му в сила. Както е прието в доктрината, като изключение от общите правила обратното действие на закона се установява по съображения за справедливост или за целесъобразност. На следващо място следва да се отбележи, че от своя страна правоотношението е създадена въз основа на правната норма конкретна връзка между определени правни субекти, която се поражда от установен юридически факт и се състои от права и задължения, като в необходимите и съществени признаци на правоотношението не се включва санкцията, като гарантирана възможност за съдебна защита. Както бе посочено по-горе, правоотношението по процесния договор за обществена поръчка попада във времевия обхват на действие на ЗОП/отм./ и новият закон за него е неприложим. Нещо повече, дори да се приеме за правно издържана позицията на ответника за приложимост спрямо процесните отношения на новия Закон за обществените поръчки, тълкуването на §23 от ДР на ЗОП/2016г./, с който се придава обратно действие по отношение на договорите за обществени поръчки, сключени до влизането на новия закон в сила, само на разпоредбите на чл.116 и чл.118, е неправилно. Това, че с цитираната допълнителна разпоредба не е придадено обратно действие на чл.117 от ЗОП, съгласно който паричните вземания по договорите за обществена поръчка са прехвърляеми, е израз на последователната воля на законодателя след приемането на чл.42а от ЗОП/отм./ с изменението на закона през 2014г.

Не следва да бъде обсъждан довода на пълномощника на Община Криводол за липса на решение на съвета на директорите на ищцовото дружество за придобиване на процесните вземания, тъй като същият се навежда едва в писмената защита.

След разрешаването на спора относно действителността на извършените цесии на изследване подлежи въпросът за съществуването на претендираните вземания и изпълнението по процесния договор за енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи, като разновидност да договора за изработка.

На първо място следва да се отбележи, че нито в отговора на исковата молба,  нито в по-нататъшната размяна на книжа и в съдебно заседание ответникът е конкретизирал възражението си за неизпълнени от страна на "Енемона"АД работи по процесния договор и в тази връзка възражението му се изчерпва с формулировката "дружеството не е изпълнило в пълен обем договорените СМР, нито в резултат от действията му е постигната икономия на енергия", без да са посочени конкретни видове и количества СМР и конкретни параметри във връзка с постигането на гарантирания резултат.

В трайната съдебната практика, включително и в тази, формирана по реда на чл.290 от ГПК, и в доктрината е възприето и застъпвано последователно и непротиворечиво становището, че приемането на извършената работа при договора за изработка обхваща както едно фактическа действие - разместване на фактическата власт върху изработеното чрез реалното му получаване от възложителя, така и правно действие - признание, че то напълно съответства на възложеното с договора, което всъщност е израз на одобряването му. Релевантно за приемането по смисъла на чл.264, ал.1 от ЗЗД е или онова изрично изявление на възложителя, придружаващо реалното получаване на готовия резултат, че счита същия за съобразен с договора, или онези конклудентни действия, придружаващи фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице мълчаливо изразено съгласие от последния за такова одобрение/Решение №231 от 13.07.2011г. по т.д.№1056/2009г.,ІІ ТО/. Това разбиране е извлечено от законовото задължение на възложителя по чл.264, ал.1 от ЗЗД да приеме извършената съгласно договора работа. Фактическите действия по получаването на работите от възложителя, в чието държане се намира изработеното, дори да е отказано подписването на изричен протокол, представляват приемане и одобряване на престирания от изпълнителя резултат, поради което при липса на надлежно и своевременно възражение за неточно изпълнение на договора по чл.264, ал.2 и чл.265 от ЗЗД, насрещното му задължение за заплащане на пълния размер на договореното възнаграждение е станало изискуемо и може да бъде успешно претендирано чрез иск за реално изпълнение.

От това, че ответникът не е направил своевременно възраженията си за неточно изпълнение от страна на изпълнителя по процесния договор, следва извод, че работата е одобрена и приета. Този извод се налага с още по-голяма категоричност и с оглед на това, че на 21.12.2007г. страните са подписали споразумение, че на "ФЕЕИ"АДСИЦ е цедирано вземане в размер на 248 216.18лв., платимо на 83 равни месечни вноски в размер на 2 990л.56лв. всяка една, платими не по-късно от десето число на текущия месец по банков път срещу издадена данъчна фактура, като при забава на плащанията се начислява неустойка в размер на 0.5% от стойността на неизплатената вноска за всеки просрочен ден, но не повече от 8%. В споразумението е посочено, че цедираното на ищеца вземане произтича от сключен от общината договор с предмет: изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи на обществена сграда в с.Галатин, ул."Аврора"№1. Страните са приели, че към датата на споразумението задължението на ответника възлиза на 81 броя месечни вноски  в размер на 2 990.56лв. всяка една.

Съдът приема за недоказано оспорването на представените от ищеца протоколи за установяване изпълнението на гарантирания резултат и необходимостта от извършване на компенсационно годишно плащане от 21.10.2008г., 12.10.2009г. и 20.10.2010г., както и на приемо-предавателен протокол от 17.09.2007г. за изпълнение на дейностите по Етап І от процесния договор. В производството по оспорване ответникът е ангажирал гласни доказателства чрез показанията на главния счетоводител на общината - св. Младенова, която е заявила, че е подписвала протоколите без да е участвала в проверки и технически измервания, тъй като след подписването им от кмета на общината тя е била длъжна също да направи това по системата за финансово управление и контрол. Дори да са верни, тези показания не разколебават убеждението на съда, че работите по процесния договор са приети от ответника без възражения.

Все с оглед на казаното по-горе, констатациите на техническата експертиза за наличие на неизвършени работи по първия етап от договора са недостатъчни за обслужване на защитната теза на ответника за неточно изпълнение. Проверката на експертизата е извършена повече от 7 години след приемането на този етап и както неколкократно бе посочено, възражения от страна на възложителя по вида, количеството и качеството на извършените от изпълнителя строително-ремонтни работи не са направени.

Ответникът не може да черпи права и от факта, че по решение на общинския съвет  от 28.12.2010г. домът за деца, лишени от родителски грижи, е закрит, обектът не се използва по предназначение и отоплителната инсталация не функционира, поради което е преустановено отчитането на потребената енергия и съставянето на протоколи за установяване изпълнението на гарантирания резултат. След като ищецът е уведомен от кмета на общината за промяната в предназначението на сградата, на 10.11.2010г. между страните е подписан анекс, в който същите са приели, че мониторинга на гарантирания резултат по Етап ІІ от договора се прекратява, като възложителят ще продължава да изплаща инвестицията по чл.7, във връзка с чл.11 от договора по реда и условията на чл.12, ал.1 и 2 и чл.13 и 14. В т.3 от анекса е предвидено, че всички останали клаузи от договора от 15.06.2007г. остават в сила и са задължителни за страните.

По изложените съображения и като взе предвид установеното от счетоводната експертиза, съдът намира, че предявените искове са основателни и доказани и следва да бъдат уважени в пълен размер.

Съдът преценява като неоснователно възражението на ответника за погасяване на искове по давност. Исковите претенции са за непратени погасителни вноски с настъпил падеж от 10.11.2012г. до 10.08.2014г. и за неустойка за забавено плащане за същия период. Исковете са предявени на 10.11.2015г., когато исковата молба е предадена на куриер, видно от товарителницата на куриерска фирма Speedy. От това следва, че към посочената дата 3-годишната погасителна давност по чл.111, б."б" и "в" не е изтекла.

При този изход на делото на ищеца следва да бъдат присъдени в пълен размер направените по делото разноски по представения списък по чл.80 от ГПК в размер на 8 842.21лв., в т.ч. заплатено възнаграждение за адвокатска защита в размер на 5 500лв. Съдът намира за неоснователно възражението на пълномощника на ответника за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, за което взе предвид цената на исковете, фактическата и правна сложност на делото, броя на проведените съдебни заседания и множеството книжа, подготвени и внесени по делото извън тези по чл.366-372 от ГПК. В представения от адв. М.П. договор за предоставяне на правни услуги е разписано, че същият служи за разписка за полученото възнаграждение, с което изискването за представяне на доказателства за реално заплащане на адвокатското възнаграждение е изпълнено.

Така мотивиран, Врачанският окръжен съд

 

 

 

                                      Р  Е  Ш  И   :

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА гр.КРИВОДОЛ, БУЛСТАТ 000193282, със седалище гр.Криводол, ул."Освобождение"13 да заплати на "ФОНД ЗА ЕНЕРГЕТИКА И ЕНЕРГИЙНИ ИКОНОМИИ-ФЕЕИ"АДСИЦ, ЕИК 175050274, със седалище и адрес на управление гр.София, ЖК"Гео Милев", ул."Коста Лулчев"№20 сумата 65 792.02лв., включваща 22 броя неплатени месечни вноски за периода от 10.11.2012г. до 10.08.2014г., и сумата 5 263.26лв.-неустойка за забавени плащания, представляващи цедирани вземания по Договор за изпълнение на енергоефективни дейности с гарантиран резултат и съпътстващи ремонтно-възстановителни работи от 12.06.2007г., ведно със законната лихва, считано от 10.11.2015г. до окончателното им изплащане, както и направените по делото разноски в размер на 8 842.21лв.

Решението подлежи на въззивно обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.

Решението е постановено след привличане на трети лица-помагачи "Енемона"АД, ЕИК 020955078 и "Енергомонтаж-АЕК"АД, ЕИК 106013468.

 

 

 

                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ: