Р Е Ш Е Н И Е ...

 

гр. ВРАЦА,  12.10.2016 год.

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

        Врачанският окръжен съд, наказателна колегия, в открито съдебно заседание на петнадесети септември две хиляди и шестнадесета година в състав:

            

Председател: ЛИДИЯ КРУМОВА

Членове: ПЕТЯ ВЪЛЧЕВА

                          Мл.съдия: КАЛИНА ХРИСТОВА

       

 

с участието на секретаря Х.Ц. и на прокурора КРАСИМИР НЕВЕНОВ, като разгледа докладваното от съдията ПЕТЯ ВЪЛЧЕВА ВНОХД №302 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 318 и сл. НПК.

С присъда №21/27.06.2016 год., постановена по НОХД №224/2016 год., РС Козлодуй е признал подсъдимата Г.С. ***, ЕГН ********** за НЕВИНОВНА в това, на 02.06.2014год. в гр. Козлодуй, в помещение на магазин за хранителни стоки, стопанисван от ЕТ „Фаворит Трейд” – гр. Козлодуй, находящ се до ресторант „Банята”, с МОЛ Г.С.М. ***, в условията на повторност  е държала акцизни стоки 30 бр. кутии цигари марка "Дива" на стойност 225.00 лева и 26 бр. кутии цигари марка "Корсар" на стойност 195.00 лева, на обща стойност 420.00 лева, без бандерол, когато такъв се изисква по закон, а именно чл.25 ал.1 от Закона за тютюна и тютюневите изделия /”Тютюневи изделия от местно производство и от внос се продават на вътрешния пазар с поставен върху потребителската опаковка бандерол по начин, който гарантира, че употребата на стоката е невъзможна без неговото унищожаване чрез разкъсване”/, и чл.64 ал.1– ал.3 от Закона за акцизите и данъчните складове – / Производителите на тютюневи изделия и на бутилирани алкохолни напитки с код КН 2208 и с алкохолно съдържание равно и превишаващо 15% vol, предназначени за реализация на вътрешния пазар, са длъжни да поставят бандерол върху потребителската опаковка. Поставянето на бандерола се извършва в данъчен склад на производителя

ал.2– лицата, които внасят на територията на страната стоки по ал.1 са длъжни да осигурят поставянето на бандерол върху потребителската опаковка по един от следните начини:

- при производителя /извън територията на страната/, или в данъчен склад, или във временен, или митнически склад по смисъла на митническото законодателство.

ал.3– лицата, които въвеждат на територията на страната стоки по ал.1 от друга държава членка, са длъжни да осигурят поставянето на бандерол върху потребителската опаковка по реда на ал.2,

и на чл. 99 и чл. 100 от Закона за акцизите и данъчните складове, поради което и на основание чл. 304 от НПК я е ОПРАВДАЛ по обвинението по чл.234, ал.2, т.1 вр. ал.1, пр.2 НК.

Със същата присъда на основание чл. 190, ал.1 НПК е постановено направените в досъдебното  производство и тези в съдебното в размер на 1257.32лева, да останат за сметка на държавата. ОТНЕТИ са в полза на Държавата  на основание чл.234, ал.3 НК, във връзка с чл. 53, ал. 2,  б.”а” от НК, веществените доказателства по делото – 10 броя кутии цигари марка „Корсар” и 10 броя кутии цигари „Дива” /от които 2 броя кутии неразпечатвани, 3броя кутии  с 8 броя цигари, 2броя кутии с 9 броя цигари, 2броя  с 10 броя цигари и 1брой кутия с 11 броя цигари/. ПОСТАНОВЕНО е след влизане на присъдата в сила горепосочените веществени доказателства да бъдат унищожени.

От съдебният акт на РС Козлодуй е останала недоволна Районна прокуратура Козлодуй, която е депозирала протест. В същия се релевират оплаквания за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на атакуваният съдебен акт и се иска неговата отмяна и постановяване на друг, с които подсъдимата да бъде признат за виновна по повдигнатото й обвинение. Твърди се, че първоинстанционния съд неправилно е интерпретирал доказателствата по делото и съответно приложил неправилно материалния закон, тъй като подсъдимата безспорно е автор на деянието.

В протеста не се сочи и не е направено искане за събиране на гласни и писмени доказателства.

В срока по чл.322 НПК е постъпило възражение от защитника на подсъдимата- адв. П. ***.

В съдебно заседание, представителят на въззивната прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения. Счита, че районния съд е постановил съдебен акт, като не е обсъдил доказателствата в съвкупността им, както и че анализът на доказателствения материал сочи за извършено деяние от подс.Г.М. по чл.334, ал.2, т.1 вр с ал.1, т.2 НК. Искането е въззивния съд на основание чл.336, ал.1, т.2 НПК да постановите присъда, с която да признае подс. М. за виновна по повдигнатото й обвинение.

В съдебно заседание подс. Г.М. се явява лично и с адв. С.П. ***, оспорва протеста и го намира за неоснователен. Поддържа становището заявено във възражението, че атакуваната присъда е правилна, законосъобразна, постановена при спазване на материалния и процесуалния закон, както и че липсват доказателства, събрани, както в хода на ДП, така и в хода на съдебното следствие пред РС за виновността на подсъдимата в извършване на деянието, за което е обвинена от РП.

В правото си на последна дума и лична защита подс. Г.М. *** да бъде потвърдена.

Врачански окръжен съд, след като обсъди доводите в протеста, както и тези, изложени в съдебно заседание от страните‚ и след като в съответствие с чл. 314 от НПК провери изцяло правилността на атакуваната присъда, намира че тя е постановена при изяснена фактическа обстановка, която по категоричен начин се установява от събраните по делото гласни и писмени доказателства, обсъдени подробно в мотивите на съда. Настоящия съдебен състав приема за установена следната фактическа обстановка:

Подсъдимата Г.С.М. е жител и живуща *** и е била назначена за управител на ЕТ "Г.М.-Фаворит", със седалище и адрес на управление гр.Козлодуй.  Представляваният от нея търговец е притежавал търговски обект - магазин за хранителни стоки/бивш супермаркет "Слънце"/, находящ се в гр.Козлодуй до ресторант "Банята". Подс. Г.М. е осъждана за престъпление по чл.234, ал.1 НК, като с определение №17/23.02.2012 год., постановено по НОХД № 9/2012 год. по описа на РС Козлодуй е одобрено споразумение, и й е наложено наказание "лишаване от свобода" за срок от 4/четири/ месеца, чието изпълнение е било отложено на основание чл. 66, ал.1 НК за срок от 3/три/ години.

По делото е установено, че в РУП гр. Козлодуй е била получена оперативна информация за осъществяваща се нелегална продажба на акцизни стоки без бандерол в обекта стопанисван от подс. М.,***. В тази връзка на 02.06.2014 год. служители на РУП Козлодуй- св. П.К. и св.И.С. са извършили проверка в магазина за хранителни стоки, като са разяснили на подсъдимата целта на посещението си. Подсъдимата от своя страна е заявила, че в магазина не държи акцизни стоки без бандерол. При извършената проверка в присъствието на подсъдимата, в южната част на търговския обект, в неработеща хладилна витрина, под ламаринени лайсни, които се намират над вентилаторите на витрината в кухина, са намерени 26 бр. кутии с цигари  марка  "Корсар" и  30 бр.  кутии с цигари марка "Дива".

За откритите стоки, служителите на РУП Козлодуй са съставили констативен протокол за извършена полицейска проверка от 02.06.2014 год.

По делото е приложен протокол за доброволно предаване от 02.06.2014 год., с който подсъдимата Г.М.  е предала на полицейския служител П.К. общо 26 бр. кутии с цигари марка "Корсар" и 30 бр. кутии с цигари марка "Дива", всичките без български акцизен бандерол, за които категорично е отказала да даде обяснение.

По делото е приложена справка от Началника на Митница Лом за стойността на пазарната цена и дължимия акциз на цигарите, както следва: пазарната цена на 26 бр. кутии с цигари  марка  "Корсар” е в размер на 65.13 лв., дължим акциз  в размер на 97.37 лв. и пазарната цена на 30 бр.  кутии с цигари марка „Дива” е в размер на 86.50 лв., дължим акциз в размер на 86.50 лв.

Представена е и справка от Агенция "Митници", Митница Лом- ТМУ, от която е установено, че по отношение на лицето Г.С.М. е бил съставен АУАН № 89/16.03.2011 год. за нарушение по чл. 123, ал.1 от ЗАДС, по който е издадено Наказателно постановление № 132/2011 год., с което на М. е наложено административно наказание "Глоба" в размер на 1000.00 лв.

От изготвената съдебно- оценителна експертиза се установява, че пазарната стойност на намерените и иззети от подсъдимата М. на 02.06.2014 год. цигари без бандерол е в размер на 465,00 лв., а размера на дължимия акциз е 232,19  лв., като минималната работна заплата за страната към момента на деянието е в размер на 340,00 лв.

От заключението на изготвената по делото съдебно медицинска експертиза по писмени данни е установено, че при подс. Г.М. през 2008 год. е открито злокачествено новообразувание на дясна млечна жлеза, по повод на което е оперирана двукратно и е претърпяла последваща лъче- и химеотерапии през 2008 год. и през 2009 год. В заключението си, експерта е обобщил, че към настоящия момент подс. Г.М. не страда от заболяване, което да й пречи да участва във фазите на досъдебното и съдебно производство.

В съдебното следствие е допусната физико-химична експертиза, която дава заключение, че иззетите веществени доказателства 26 бр. кутии с цигари  марка  „Корсар” и 30 бр.  кутии с цигари марка „Дива”, които попадат в категорията тютюнево изделие по Закона за тютюна и тютюневите изделия и отговарят на БДС 866-82 „Цигари. Общи изисквания”. Във вида, в който са предоставени за изследване веществените доказателства, представляват готов продукт- тютюнево изделие, фабрично произведени цигари с филтър,годни за консумация.

В тютюневия дим се съдържат над 4000 съединения, от които три са наблюдаемите вредни вещества в дима /катран, никотин и въглероден монооксид/ съгласно Директива 2014/40/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 03.04.2014г. за сближаване на законовите, подзаконовите и административните разпоредби на държавите членки относно производството, представянето и продажбата на тютюневи и свързани с тях изделия и за отмяна на Директива 2001 и ЗТТИ максимално допустимите стойности на наблюдаваните вредни вещества в тютюневия дим са съответно: никотин -1.0mg/cig, катрани -10.0mg/cig и СО – 10.0mg/cig.

 Подсъдимата Г.М. на досъдебното производство, както и в съдебното следствие не се  признава за виновна по повдигнатото обвинение и отказва да дава обяснения.

Съдът е изложил горната фактическа обстановка обсъждайки всички приложени писмени и гласни доказателства, а именно: протокол за извършена полицейска проверка, протокол за доброволно предаване, разписка, свидетелство за съдимост, АУАН, съдебно-оценителна експертиза, физико-химична експертиза, приемо - предавателен протокол, медицински документи, съдебномедицинска експертиза по писмени данни,  показанията на свидетелите П.К., И.С., И. Ф., Г. Г., С. К., И. К. и др. Въз основа на така изложеното от фактическа страна РС Козлодуй е приел, че обвинението спрямо подсъдимата Г.М.  за деяние по чл. 234, ал. 2, т. 1 вр. с ал. 1 НК не е доказано от субективна страна, респ. обвинението почива на предположения, които не са доказани по несъмнен начин, така както изисква чл. 303, ал. 2 НПК и така както забранява чл. 303, ал. 1 НПК.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и от събраните по делото гласни и писмени доказателства, съдебния състав има различно виждане за това, дали деянието осъществено от подс. М. е престъпление по  чл. 234, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 28 НК.

Формално деянието извършено от подсъдимата осъществява състава на престъплението по  чл. 234, ал. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 28, ал. 1 НК.

От обективна страна, тя е държала описаните в обвинителния акт акцизни стоки - цигари, без бандерол, когато такъв се изисква от закон. Инкриминираните вещи са били в нейно държане на датата посочена в обвинителния акт, като тя доброволно ги е предала като доказателства по делото. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни и неподкрепени от събрания по делото доказателствен материал изводи, че тъй като при намиране на цигарите не е извършен оглед на местопроизшествие, че част от свидетелите са разпитани едва в хода на съдебното следствие и че достъпа до помещението в което са намерени цигарите не е само на управителя- подс. М., то у същата не е имало знание за наличието им в магазина. Действително по делото липсва протокол за оглед на местопроизшествие, но проверка на помещението е направено по реда на ЗМВР, за което са съставени предвидените в този закон протоколи. Макар и разпитани в хода на съдебното следствие свидетелите Ив. К. и св. К.а не установяват наличието на процесните цигари при предаването на хладилната техника в магазина. Твърдението, че при предаването на магазина не са проверявани скарите на хладилните витрини, не установява, че предишните държатели на помещението именно там са съхранявали цигари. Действително се установява, че достъп до помещението в което са се намирали цигарите са имали освен подсъдимата и св. Г.- нейн син и продавачката св. И. Ф., която е назначена на работа един ден преди проверката – 01.04.2016год. Всички те, в разпита си в съдебно заседание не установяват да са знаели за наличието на процесните цигари, а още по малко да са техни. Предвид това съдът намира, че в конкретният случай по делото е установено по несъмнен начин, че именно подс. М. е автор на деянието по чл. чл. 234, ал. 2 НК.

От субективна страна деянието е извършено виновно, при форма на вината пряк умисъл. Подс. М. е съзнавала, че в себе си държи забранените вещи и настъпването на обществено опасните последици, като пряко ги е целяла.

Налице са и признаците на повторност, доколкото деянието е извършено след като подс. М. е осъдена за същия вид престъпление и преди да изтече срока по чл. 30, ал. 2, вр. ал. 1 НК.

Престъплението по  чл. 234, ал. 1, пр. 2 НК извършва лице, което държи акцизни стоки без бандерол, когато такъв се изисква по закон, в немаловажни случаи. Деянието се наказва по квалифицирания състав на ал. 2, т. 1 от НК, когато деянието е извършено повторно. Наказанието по основния състав е от 1 до 6 години лишаване от свобода, глоба, в размер до десеткратния размер на пазарната стойност на продаваните стоки и лишаване от права по чл. 37, ал. 1, т. 7 от НК. Наказанието по квалифицирания състав, по който е повдигнато обвинение на подс. М. е лишаване от свобода от 2 до 8 години и лишаване от права по чл. 37 от НК. Престъплението е включено в Глава VІ - "Престъпление против стопанството", Раздел ІІ "Престъпления в отделни стопански отрасли". Тази разпоредба защитава от една страна приходите на държавата от стопанска дейност, извършвана с акцизни стоки, а от друга стопанската дейност на лицата, които извършват легална търговска дейност с такива стоки и чиято законна дейност се застрашава и уврежда от извършването на търговия с акцизни стоки, без бандерол.

 

 

 

 

Тютюневите изделия подлежат на облагане с акциз, съгласно чл. 2, т. 2 от ЗАДС и държането, съхранението, транспортирането и разпространението им следва да става само когато са надлежно облепени с валидни акцизни бандероли - чл. 28 от ЗТТИ.

Държането на акцизни стоки без бандерол, освен престъпление е и административно нарушение по чл. 123, ал.1 от ЗАДС и се санкционира с глоба, в размер на двойния размер на неплатения акциз, но не по-малко от 1000 лв., за първо нарушение и 2000 лв., при условията на повторност. /Чл. 123. (1) (Изм. - ДВ, бр. 109 от 2007 г., в сила от 01.01.2008 г., изм. - ДВ, бр. 94 от 2010 г., в сила от 01.01.2011 г.) Физическо лице, което държи, предлага, продава, превозва или пренася акцизни стоки без бандерол, когато такъв е задължителен, или акцизни стоки, облепени с неистински или подправен бандерол или с бандерол с изтекъл срок на валидност, се наказва с глоба в двойния размер на дължимия акциз, но не по-малко от 1000 лв., а при повторно нарушение - не по-малко от 2000 лв./.

Съставът на престъплението на чл. 234, ал. 1 НК и на нарушението по чл. 123, ал. 1 ЗАДС са идентични. Разграничението между двете е степента на обществената опасност на деянието. В разпоредбата на чл. 234, ал. 1 от НК е въведено изискване, деянието да не е маловажен случай, за да може бъде квалифицирано деянието по този текст. Въпреки, че законодателят е употребил в закона термина "маловажен случай", мнозинството от настоящият състав намира, че разпоредбата на чл. 234, ал. 1 от НК няма предвид определението за маловажен случай, посочено в чл. 93, т. 9 от НК. То се отнася за престъпления, които се наказват по привилегированите състави в особената част на Наказателния кодекс.

В случая деянието, което осъществява обективните и субективните признаци на състава на престъплението по чл. 234, ал. 1 НК, но е маловажен случай не е престъпление, т.е. то е малозначително деяние по смисъла на чл. 9, ал. 2 НК.

Разграничението между престъплението, представляващо маловажен случай по чл. 93, т. 9 НК и малозначително деяние по чл. 9, ал. 2 НК е, че първото макар и да е с по-ниска обществена опасност от обичайната продължава да бъде престъпление, докато малозначителното деяние не е престъпление. Престъплението е обществено опасно деяние, което е извършено виновно и е обявено от закона за наказуемо. Един от съществените белези на престъпното деяние е неговата висока обществена опасност. Не е престъпление деяние, което макар и формално да осъществява обективните и субективни признаци състав на престъпление, поради липсата или малозначителността на вредните си последици не е обществено опасно или неговата обществена опасност е явно незначителна - чл. 9, ал. 2 НК.

За да се отговори на въпроса, дали едно деяние е малозначително или не, основно следва да се изследва въпроса доколко то е застрашило или увредило охраняваните от закона обществени отношения. Обществената опасност на дееца, въпреки, че не може да се изключи напълно като фактор, който следва да се взема предвид, не е основен при преценката за малозначителност на деянието.

В настоящият случай съдът намира, че охраняваните обществени отношения са били засегнати в незначителна степен, поради което обществената опасност на деянието е незначителна и същото не представлява престъпление, а административно нарушение на чл. 123, ал. 1 от ЗАДС. Съображенията за това са следните:

Охраняваните обществени отношения, а именно - стопанската дейност на търговците, развиващи търговска дейност с акцизни стоки са засегнати в незначителна степен от извършеното от подс. М. деяние, доколкото количеството на намерените акцизни стоки не е голямо и стойността на инкриминираните вещи е ниска - 465 лв., стойност близка до размера на минималната работна заплата за страната към датата на деянието. Незначителен е и размерът на избегнатия акциз - 232,19 лв., поради което размерът на щетата за държания бюджет от нарушението на правилата за извършване на стопанска дейност с акцизни стоки също е малозначителна. От изложените съображения следва да се направи извода, че обществената опасност на извършеното от подс. М. деяние е незначителна, поради което същото не е престъпление, а административно нарушение.

Фактът, че подс. Г.М. е била осъждана за същото деяние и че деянието е извършено в изпитателния срок на условната й присъда, не е достатъчен за да се приеме, че деянието е с по-висока обществена опасност, тъй като преценката дали едно деяние представлява престъпление или е малозначително деяние се прави въз основа най-вече на обществената му опасност. Данните за личността на М. също не разкриват висока обществена опасност. Безспорно данните за предходното й осъждане следва да се отчетат като отегчаващо отговорността обстоятелство. В случая са налице обаче и смекчаващи, които се извеждат от характеристичните данни, съдържащи се в материалите по делото. Въпреки, че подсъдимата е осъждана веднъж за същото по вид деяние, за нея са събрани добри характеристични данни. Тя е на 65 години, ползва се с уважение по местоживеене. От тези данни за личността й не може да се направи извод за висока обществена опасност на подсъдимата.

Предвид на изложеното настоящия състав намира, че деянието в което е обвинена М. въпреки, че формално осъществява обективните и субективни признаци на престъплението на  чл. 234, ал. 2, вр. ал. 1 от НК, поради незначителността на обществената си опасност не е престъпление, поради което присъдата следва да бъде изменена в частта относно мотивите и правното основание за оправдаването на подсъдимата М..

 

Мотивиран от горното и на основание чл. 334, т.3, вр. чл. 337, ал.3 НПК, Врачански окръжен съд

 

                          Р Е Ш И:

 

ИЗМЕНЯ присъда № 21/27.06.2016 год. по НОХД № 224/2015 год. на Районен съд, гр. Козлодуй, в частта относно мотивите и правното основание за оправдаването на подсъдимата Г.С.М., като я ОПРАВДАВА на основание  чл. 9, ал.2, от НК за извършеното на 02.06.2014 год. в гр. Козлодуй деяние, осъществяващо формално признаците на престъпление по чл. 234, ал.2, т.1, вр. с ал.1, пред.2 от НК.

 

ПОТВЪРЖДАВА  присъдата в останала й част.

 

Решението е окончателно и не подлежи на касационно обжалване и протест.

 

 

                                                                               ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                     ЧЛЕНОВЕ:1.

 

                           

 

                              2.